“증거 있어?” “증거? 증거 있지! 너는 나한테 9땡을 줬을 것이여.” 영화 ‘타짜’ 속 명장면이다. 이처럼 분쟁이 생기면, 증거가 있는지부터 다투기 마련이다. 특히 재판에서 증거는 매우 중요하다. 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고, 법원은 증거조사 결과를 참작하여 그 주장이 진실한지 여부를 판단하기 때문이다.
분쟁 당사자들은 자신에게 유리하고 상대방 당사자에게 불리한 증거를 모아서 법원에 제출하려 한다. 하지만 모든 증거가 재판에 사용되지는 않는다. 법은 인권 보호, 사생활 보호, 적법절차 준수 등을 고려해 특정한 경우 증거 수집 및 사용에 제한을 두기도 한다. 증거는 어느 범위에서 수집, 사용될 수 있는 것일까?
증거능력이란
증거능력이란 증명의 자료로 사용될 수 있는 법률상의 자격을 의미한다. 증거능력이 문제 되는 영역은 특히 형사재판이다. 예전부터 내려오는 말 중에 ‘자백은 증거의 왕’이라는 표현이 있다. 자백만큼 확실한 증거는 없다는 뜻이다. 예컨대 법정 영화 ‘어퓨굿맨’에서, 변호인으로서 별다른 증거를 확보하지 못해 위기에 빠진 주인공 캐피 중위(톰 크루즈)는 최후의 수단으로 사령관 제섭 대령(잭 니콜슨)을 증인으로 소환해 자백을 얻어내는 데 성공한다. 이처럼 자백이 강력한 증거다 보니 역사적으로 고문・폭행・협박・거짓 회유 등 불법적인 수단을 동원해 자백을 받아내기도 했고, 고통을 못 이긴 끝에 허위 자백이 이루어지기도 했다.
이러한 상황을 방지하고자 형사소송법에서는 “피고인의 자백이 고문 (중략) 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”고 명문으로 규정해두었다. 그 밖에도 형사소송법에서는 기본적 인권 보장 등을 고려해, 증거능력이 인정되지 않는 다양한 경우를 정하고 있다. 예컨대 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거”라거나 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때”에 그렇게 수집된 증거는 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 그런데 민사소송이나 가사소송 등에서도 증거능력이 문제 되는 경우가 있다. 대화의 녹음・청취 등이 대표적이다.
법적으로 허용되는 녹음・청취 범위
대화의 녹음・청취 등에 대해 다루는 법률은 통신비밀보호법이다. 통신비밀보호법은 우편물 검열, 전기통신의 감청 또는 공개되지 아니한 타인 간 대화 녹음 또는 청취를 원칙적으로 금지하고, 불법 검열이나 불법 감청 등에 의해 얻은 녹음 등의 내용은 재판 또는 징계 절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다. 관련된 사례 몇 가지를 살펴보면 아래와 같다.
타인 간 대화를 동의 없이 녹음한 사례
① A는 자신의 배우자가 B와 데이트를 하고 가방을 사주는 등의 부정행위를 하였고, 그러한 부정행위가 혼인 관계 파탄의 원인 중 하나라는 이유로 부정행위 상대방인 B를 상대로 위자료를 청구하였다. A는 배우자 몰래 스마트폰에 이른바 ‘스파이앱’을 설치해 배우자와 B 사이의 통화를 녹음한 녹음 파일을 증거로 제출하였다.
② C는 자신의 배우자가 D와 부정행위를 하였다는 이유로 위자료를 청구하였다. C는 2019년 5월부터 6월까지 5회에 걸쳐 자신의 배우자와 D가 통화한 녹음 파일의 녹취록을 증거로 제출하면서, 해당 녹음 파일은 통화 당사자인 배우자가 녹음한 것이라고 주장하였다. 그러나 통화 내용을 녹음한 주체와 그 경위를 확인할 수 있는 아무런 자료가 없었다. 한편 녹취록의 대화 내용상 C의 배우자는 당시 자신의 휴대전화에 위치추적 애플리케이션이 설치된 것을 알고 휴대전화를 다른 곳에 둔 채 D를 만나러 가겠다고 말하거나 D에게 애정을 표시하는 등의 내용이 확인되었다.
위 사례에서 대법원은 A와 C가 제출한 녹음 파일이나 녹취록이 통신비밀보호법을 위반해 수집되었다는 이유로 해당 증거들의 증거능력을 인정하지 않았다. 이처럼 대법원은 민사소송이나 가사소송에서 동의 없이 녹음한 타인 간 대화에 대해 증거능력을 인정하지 않는다는 점을 최근 명시적으로 반복하여 선언하고 있으므로, 증거 수집 과정에서 유의할 필요가 있다.
사례 1에서는 다른 증거를 통해서도 부정행위 사실이 충분히 증명되었다는 이유로 A의 B에 대한 위자료 청구를 받아들였다. 반면 사례 2에서는 녹취록 외에 부정행위를 인정할 다른 증거가 없다는 이유로 C의 D에 대한 위자료 청구를 기각했다. 입증하려는 사실에 대한 다른 증거가 있으면, 다른 증거에 의해서도 사실인정이 가능하기 때문에 사건의 결론이 엇갈렸다.
위와 같이 동의 없이 타인 간 대화를 녹음한 경우, 단순히 그 녹음물을 민사소송이나 가사소송에서 증거로 사용할 수 없다는 데 그치지 않는다. 증거를 수집하려다가 자칫 통신비밀보호법 위반죄로 형사처벌 대상이 될 수도 있다.
한편 대화의 당사자 일방으로서 녹음한 경우는 어떨까. 당사자 일방은 대화에 참여하면서 상대방 당사자의 발언을 직접 청취한다(말을 직접 주고받는다)는 점에서 타인 간 대화를 녹음하는 경우와는 차이가 있다.(이때 양자 간 대화이든, 다자간 대화이든 동일하게 취급한다. 따라서 3인의 대화 중 1인이 다른 두 사람의 발언을 녹음하는 것은 ‘타인 간 대화’에 해당하지 않는다는 것이 대법원 판례다.) 우선 당사자 간 대화의 녹음은 통신비밀보호법에서 정한 형사처벌 대상에 해당하지 않는다. 한편 대화 당사자가 녹음한 녹음물이 증거로 사용될 수 있는지는 사안에 따라 결론이 다를 수 있다. 최근 대법원은 남편의 불륜을 의심한 아내가 남편 휴대전화의 자동 녹음 기능을 몰래 활성화해 아내와 남편의 대화를 녹음한 사안에서 증거능력을 인정했다. 다만 증거 수집 과정에서 개인의 사생활 내지 인격적 이익을 중대하게 침해하여 사회 통념상 허용되는 한도를 벗어난다면 증거로 사용될 수 없음을 밝혔다.
자동 녹음된 녹음물 청취에 관한 사례
E는 2020년 2월 배우자와 함께 거주하는 아파트 거실에 자동 녹음 기능이 있는 홈캠(가정용 촬영 기기)을 배우자의 동의를 받아 설치하였는데, 2020년 5월 배우자, 배우자의 부모, 동생이 대화하는 내용이 홈캠에 자동 녹음되었다. E는 그 무렵 자동 녹음된 대화를 듣고 해당 파일을 제3자에게 전송하였다. E는 공개되지 아니한 타인 간 대화를 청취하고 그 내용을 누설하였다는 내용의 통신비밀보호법 위반 혐의로 형사재판을 받게 되었다.
이 사안에서 대법원은 위 혐의와 관련하여 E에게 무죄를 선고했다. 대법원은 이렇게 판단한 주요 논거로 ① 통신비밀보호법은 ‘공개되지 아니한 타인 간 대화’를 청취의 대상으로 규정하였을 뿐 ‘대화의 녹음물’을 청취의 대상으로 규정하지 않은 점, ② 대화는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통 행위로서, 의사소통 행위가 종료되면 청취 대상으로서의 대화도 종료되므로 종료된 대화의 녹음을 재생하여 듣는 것은 대화 자체의 청취가 아니라는 점, ③ 종료된 대화의 녹음물을 재생하여 듣는 행위를 대화의 청취에 포함하는 것은 처벌 대상을 과도하게 확장할 수 있고, 죄형법정주의 원칙(범죄와 형벌을 법에 미리 정해두어야 한다는 원칙)에 비추어 보더라도 타당하지 않은 점 등을 들었다.
위 사례는 형사사건에 관한 것인데, 이혼소송이나 위자료 청구 소송 등에서는 자동 녹화 기능이 있는 차량용 블랙박스에 녹화된 동영상 등이 증거로 제출되기도 한다. 이러한 경우 하급심 법원에서는 위 대법원 판결 해석 등의 논리를 원용하여, 그 동영상 등을 증거로 사용하고 사실인정의 근거로 삼기도 한다.
공개되지 않은 대화인지가 쟁점인사례
F는 초등학교 3학년 담임교사인데, 2018년 3월부터 5월까지 총 16회에 걸쳐 아동 G에게 “학교 안 다니다 온 애 같아. 학습 훈련이 전혀 안 되어 있어. 1, 2학년 때 공부 안 하고 왔다 갔다만 했나 봐” 등의 말을 하였다. G로부터 이야기를 전해 들은 G의 어머니는 G의 가방에 몰래 녹음기를 넣어두어 F의 발언을 녹음했다. F는 G에게 수업 시간 중 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 말을 했다는 이유로 아동학대 혐의로 형사재판을 받게 되었다.
위 사례에서 G의 어머니가 녹음한 녹음 파일이 증거로 사용될 수 있는지가 문제 되었고, 특히 ‘공개되지 아니한’ 타인 간 대화를 녹음한 것인지가 쟁점이 되었다. 대법원은 G의 어머니가 공개되지 않은 대화를 녹음한 것으로 판단했다. 그 이유로 ① 초등학교 담임교사가 교실에서 수업 시간 중 한 발언은 통상 교실 내 학생들에게 공개된 것일 뿐 일반 공중이나 불특정 다수에게 공개된 것이 아닌 점, ② 초등학교 교실은 출입이 통제되고 불특정 다수가 드나들 수 있는 장소가 아닌 점, ③ F의 발언은 교실 내 특정된 30명의 학생에게만 공개되었을 뿐 일반 공중이나 불특정 다수에게 공개되지 않은 점 등을 들었다. 따라서 위 녹음 파일은 증거로 사용될 수 없다는 결론을 내렸다.
기술의 발달과 증거 수집・사용의 한계
각종 기술이 발달하면서 녹음・녹화는 물론 휴대전화 메시지, 이메일, 위치추적 등 증거를 수집・사용할 수 있는 수단과 방법이 많아졌다. 이러한 전자 증거들은 생생한 현장 정보를 담고 있거나 객관적인 물증의 성격을 지니고 있어, 상대방 모르게 녹음・녹화 등을 하는 경우가 점점 늘어나고 있다. 그러나 그 과정에서 형법, 통신비밀보호법, 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 등 관련 법령을 위반하는 경우가 생길 수 있다. 이외에도 증거 수집 과정에서 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해, 초상권이나 음성권 침해 등과 같은 민사상 불법행위가 성립하는지, 증거 수집이 정당행위에 해당하는지 등에 관한 다툼이 많이 발생하고 있다. 증거를 통해 실체적 진실을 밝히는 것 못지않게, 증거 확보 과정에서 불법이 일어나지 않는 것 역시 중요하다. 분쟁 해결을 위해 증거를 수집하려다가 또 다른 분쟁 거리를 만들어서는 곤란하지 않겠는가. 가급적 위법행위가 될 소지 없이 증거를 수집해야 바람직하고, 증거 수집 목적이라고 해서 그 행위가 무조건 정당화되는 것은 아니라는 점에 유의할 필요가 있다. 적정한 증거 수집・사용 방법에 고민이 있는 경우에는 법률 전문가의 조언과 도움을 받기를 권한다.
